黄佳博：广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

摘要：封闭式的微信群不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，在封闭式微信群组织红包菠菜不构成开设赌场罪。

这是一起较为典型的检察院以开设赌场罪指控，法院以菠菜罪定罪处罚的案例，法院论述观点对于司法实践存在一定的价值。

案件名称：陈某、朱某被控开设赌场罪一案（案号：（2016）浙0302刑初408号）

一、法院经审理查明事实

2015年5月30日，被告人陈某使用其微信号创建名为“五五班小学同学”的微信群，利用抢红包比大小的形式进行菠菜，期间，伙同妻子即被告人朱某一起管理该微信群，并雇佣被告人苏某、洪某及张某（另案处理）帮忙代发红包并抽取头薪。具体如下：庄家在群里发人民币（下同）300或500元红包，由5人随机抢，抢到红包金额最小的人继续发300或500元红包，依此重复；红包金额到限后，由被告人陈某、朱某、苏某、洪某等代包人员代发红包，并从中抽头10至30元不等。另，为吸引参赌人员，被告人陈某、朱某还用部分头薪设置微信群奖金池。截至案发，该群共代发红包金额3155685元，抽取头薪111085元。其中，被告人陈某代发红包432460元、抽取头薪14440元；被告人朱某代发红包2107900元、抽取头薪73110元；被告人苏某代发红包302280元、抽取头薪12170元、个人获利3768元；被告人洪某代发红包313045元、抽取头薪11365元、个人获利3894元。

二、检察院指控陈某、朱某构成开设赌场罪

开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人菠菜的场所的行为。

一般来说，开设赌场通常具有以下特点：

1.规模较大，有专门为赌场服务的人员；

2.场所较为固定；

3.时间具有持续性和稳定性；

4.具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓；

5.经营者（赌头）一般不亲自下场菠菜。

检察院指出：“被告人陈某创建一个“五五班小学同学”微信群，利用抢红包比大小的形式进行菠菜，雇佣被告人朱某、苏某、洪某及张某（另案处理）代发红包并抽取头薪....行为均已构成开设赌场罪。”

不难看出检察院检察院论证陈某、朱某构成开设赌场罪的思路：

第一，该微信群利用微信红包聚赌客观上是一种聚众菠菜活动。首先，赌的是钱，即微信或银行卡账户上的资金，也就符合菠菜罪中“以财物为标的物”的特征。另外，根据陈某设立的微信群规则可以看出，红包的金额和每个人抢到的金额完全是随机的，参与抢红包的群员能抢到多少全凭运气，符合菠菜罪中偶然性的特征。

第二，群主以微信群作为赌场，雇佣苏某、洪某及张某帮忙代发红包，满足开设赌场“规模较大，有专门服务人员”、“场所固定”、“时间具有持续性和稳定性”等特征，同时，群主抽取头薪的行为也符合开设赌场“经营性”的特征。因此，构成开设赌场罪。

三、法院判决陈某、朱某不构成开设赌场罪，仅构成菠菜罪

经过审理之后，法院认为：“微信群是利用微信创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。被告人陈某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人陈某利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢红包比大小方式进行菠菜的行为应认定菠菜罪为宜。”

四、作者寄语

聚众菠菜和开设赌场在司法实务中确实比较容易混淆，虽然最高人民法院《刑事审判参考》第58集(2007年第5集)对两者的区分标准作出了较为明确的规定，但随着网络技术的发展，两者的界限也变得更加模糊。

在办理涉嫌网络开设赌场犯罪案件时，我们除了习惯性地通过仔细审查涉案网站后台数据库、银行流水及第三方支付平台账单、鉴定意见、口供证言等涉案证据进行无罪辩护或罪轻辩护外，在案件定性上也通常会尽力寻找可能改判为轻罪菠菜罪的关键要点，以此来尽可能地为当事人争取合法权益，实现刑事辩护的价值。