编者按

　　近日，最高人民检察院官网检察院建设-理论研究的栏目中，转载刊登了《民主与法制时报》文章《论互联网销售彩票定罪问题》，其中文章观点称：在最高人民检察院2018年11月15日发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准后，相关部门尽快组织对以非法经营罪查办民营企业及经营者的案件类型开展专项清理，确保中央对民营企业及经营者加强司法保护的基本政策能落到实处。

　　以下为文章内容：

　　近年来，随着移动支付的跨越式发展，电子商务迈入新的发展阶段，在线购买彩票的市场需求渐涨，与之相反，互联网销售彩票的监管却日益严格。2015年4月3日，财政部等八部委就互联网售彩联合发布2015年第18号公告（简称《2015公告》），规定未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务；规定严厉查处《彩票管理条例实施细则》第7条规定的非法彩票，对于涉嫌犯罪的移送司法机关依法处理。

　　2018年8月8日，财政部等12部委又发布2018年第105号公告（下称《2018公告》），坚决禁止擅自利用互联网销售彩票行为，称截至目前财政部没有批准任何彩票机构开通利用互联网销售彩票业务。针对由国务院批准、自2012年3月1日起施行的《彩票管理条例实施细则》（下称《旧细则》），财政部、民政部、国家体育总局于2018年8月16日审议通过《关于修改〈彩票管理条例实施细则〉的决定》（以下简称《决定》），在《旧细则》第7条第一款中增加了“擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票”作为第（五）项。至此，所有未经财政部批准而在互联网上销售的彩票均属“非法彩票”。

　　另一方面，最高人民检察院2018年11月15日发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准（以下简称《标准》），用于指导各级检察院办案。《标准》强调严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任，具体包括：严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”；严格按照法律和司法解释，慎用刑法第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款；严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。

　　但根据媒体报道可知，日前各地基层公安机关以涉嫌非法经营罪侦办的互联网销售彩票案件，明显增多，这类案件能否依据2005年5月13日施行的“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定的“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，在司法实践中引发争议。

　　有观点认为，从《2015公告》发布之日起，互联网销售彩票已经被全面禁止，因而在互联网上销售福利彩票、体育彩票的行为，只要达到了一定销售数额，就构成非法经营罪。有观点认为，在《决定》将“擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票”确定为“非法彩票”之后，互联网销售彩票的行为才应当被认定为非法经营罪。

　　笔者认为，《决定》发布之后，未经财政部批准而在互联网上销售福利彩票、体育彩票的行为，不论销售金额是否巨大，依据我国现有刑法和《解释》的明文规定，仍不宜作为犯罪处理。

　　刑法及司法解释之具体规定

　　首先，根据刑法第225条的规定，认定非法经营行为要求“违反国家规定”。刑法第96条则对“违反国家规定”作出解释：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”对于擅自发行、销售彩票的行为，相关“国家规定”只包括2009年7月1日起施行的《彩票管理条例》(以下简称《条例》)和《旧细则》中的相关规定。

　　2010年9月26日财政部《互联网销售彩票管理暂行办法》(以下简称《办法》)是部门规章，不属于“国家规定”。《决定》虽“经财政部、民政部、国家体育总局审议决定”，如未经国务院批准，也不属于“国家规定”。《2015公告》的发布主体为财政部等八部委，《2018公告》的发布主体为财政部等12部委，从发布主体和程序可知，这两个公告的性质都是部委发布的其他规范性文件，更不属于“国家规定”。因此，办案单位不得以《办法》《2015公告》或《2018公告》等作为认定非法经营行为的依据。

　　其次，根据“两高”《解释》，擅自发行、销售彩票行为要适用刑法225条第四项的兜底条款以非法经营罪定罪处罚，还必须同时符合“未经国家批准”的要件。《解释》规定的“未经国家批准”是对“违反国家规定”的进一步说明和限制，不能简单理解为未经批准登记。最高检《标准》要求严格慎用该兜底条款，要坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定，完全符合《解释》规定。

　　国家批准与财政部批准之别

　　结合《条例》《旧细则》《决定》关于“非法彩票”的规定，发行“非法彩票”行为的社会危害性是否达到犯罪的程度取决于发行彩票的种类，具体包括三类：1.发行福利彩票、体育彩票之外的其他彩票；2.发行境外彩票；3.发行福利彩票、体育彩票品种和彩票游戏。根据《条例》第三条、《旧细则》第7条第一款的规定，福利彩票、体育彩票、其他彩票的发行均由“国务院特许”，即需要经“国家批准”，而发行福利彩票品种、体育彩票品种和彩票游戏由“财政部批准”。因此，发行前述第1类彩票、第2类彩票需要“国家批准”，擅自发行这两类彩票无疑应当构成非法经营罪，擅自销售这两类彩票也构成非法经营罪。

　　例如，有些彩票销售网站声称销售福利彩票、体育彩票并接受彩民在线投注，对中奖号码也会按照福利彩票、体育彩票返奖规则返奖，但并未全额购买福利彩票、体育彩票，以牟取更多非法收益（俗称“吃票”行为），该行为涉嫌擅自发行“其他彩票”。但是，发行前述第3类彩票并不需要“国家批准”，而是由“财政部批准”，故擅自发行福利彩票品种、体育彩票品种和彩票游戏的行为，不构成非法经营罪；对这类彩票予以销售的，更不应当构成非法经营罪。

　　根据《2015公告》第三条的规定“未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务”可知，互联网彩票销售业务的审批主体是财政部，不需要国务院特许即“国家批准”，因此，在互联网上违法销售福利彩票、体育彩票的行为并不符合“未经国家批准”的要件，也不构成非法经营罪。

　　概言之，2005年“两高”《解释》中关于发行、销售彩票“以非法经营罪定罪处罚”的规定，本意应指“擅自发行、销售未经国家批准的彩票”，即以发行、销售彩票的种类来确定入罪标准，区分罪与非罪。但《解释》采取的罪状描述“未经国家批准擅自发行、销售彩票”，将本应作为定语、严格限定入罪彩票种类的“未经国家批准”误作为销售彩票行为的状语，从文义上大大扩张了被当作非法经营罪打击的彩票销售行为的范围，在司法实践中沦为降低非法经营罪入罪门槛的最好借口。《解释》在《条例》《旧细则》之前制定，当时不可能预判互联网时代特别是移动支付技术对彩票销售模式的深刻影响，现在采取体系解释也能完全满足司法实践需要。

　　因此，笔者建议，在最高检发布《标准》后，相关部门尽快组织对以非法经营罪查办民营企业及经营者的案件类型开展专项清理，确保中央对民营企业及经营者加强司法保护的基本政策能落到实处。

　　（作者分别系武汉市法学会社会纠纷多元化解研究会会长、武汉科技大学文法与经济学院副教授）